探究欧洲以风险预防性比例原则为导向的防疫策略

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国别‬和区域研究集⁨刊

《国别和区域研究》是一本由教育部主管，北京语言大学主办的研究国别和区域问题的综合性学术集刊（季刊：每年的1、4、7、10月出刊，特殊情况除外）。自2021年4月起，根据《中文社会科学引文索引来源期刊（集刊）遴选办法》， 《国别和区域研究》 两度入选为CSSCI（2021-2022）（2023-2024）收录集刊；2023年3月，《国别和区域研究》连续两年被评定为AMI（集刊）核心集刊。

《国别和区域研究》是以区域国别学学科建设为牵引，研究国别和区域问题的综合性学术集刊；贯彻“理论性、思想性、战略性、综合性和现实性”的办刊方针。我们竭诚欢迎各学科、各领域的专家学者不吝赐稿，并对这八年来的无私支持表示深深的感谢。

【内容提要】在新冠疫情暴发期间，部分欧盟成员国依据《欧盟运行条约》第 191 条和相关的欧盟法院判决启动了风险预防原则，作为制定和实施封城和强制隔离措施的基础。然而，《欧洲人权公约》第 15 条和相关的国际法皆要求缔约国在紧急状态下使用的克减措施必须符合比例原则。两个原则存在明显的差异。风险预防原则意味着不确定的科学结论不能阻碍政府采取风险预防措施，而比例原则意味着必要性的限制必须以确定的事实为导向。为了调和两者的矛盾，确保风险预防措施对基本权利的理性限制，本文在研究欧洲人权法院审查疫情防控措施和紧急状态下克减公约权利的判决后，尝试从法益重合、“成本-收益”分析和目标调和三个视角调整风险预防原则与比例原则的矛盾，用“风险预防性比例原则”视角分析欧洲国家疫情防控措施的必要性和均衡性。

【关键词】比例原则 风险预防原则 欧洲 新冠疫情

【作者简介】

范继增, 山东工商学院法学院副教授, 四川大学欧洲问题研究中心研究员, 意大利比萨圣安娜 STALS 法律研究中心研究员, 研究方向为人权法。

王瑜鸿, 布里斯托大学法学院博士研究生, 研究方向为国际商‪法。

截至北京时间 2021 年 11 月 19 日, 根据世界卫生组织的统计, 感染新冠病毒的人数已经超过了 2. 55 亿人次, 约有 512 万人失去生命。尽管欧洲大多数国家在 2021 年普及新冠病毒疫苗, 但新冠病毒也不断地经历着变异。即便几乎所有的欧洲国家都宣布了解封, 逐渐迈向与病毒共存的社会政策, 但是部分新冠病毒的变种呈现高传染性。随着冬季的到来, 奥地利、荷兰、英国、意大利等国感染新冠病毒的人口再次快速地增长。甚至, 汉斯·克鲁格 (Hans Kluge) 预计 2021 年冬天到 2022 年 3 月, 新冠病毒会导致 50 万名欧洲公民丧生。在欧洲依旧缺乏⁧疫苗和未能实施全民接种的情况下, 疫情常态化已经成为欧盟与欧洲国家不可回避的问题。

尽管政府在与新冠病毒的博弈中获得了许多斗争经验, 但是这并不意味着政府可以放松警惕。各国政府需要在制定社会政策的过程中权衡疫情再次大规模暴发风险与限制个人出行的代价。在疫情暴发的初期, 大多数欧盟成员国不仅采取了严格的封城措施, 同时部分成员国单方面决定封锁边境。欧盟部长理事会于 2020 年 2 月发布 “各欧盟成员国有权重启欧盟内部的边境管控, 但是克减或者限制基本权利的措施必须符合比例原则” 。尽管欧盟委员会起初对各成员国间未经欧盟统一协调而封锁边境的行为有所批评, 但是考虑到欧盟和成员国在欧盟法框架下应对疫情的分权, 以及绝大多数成员国单方面宣布实施边境管控, 所以要求成员国必须依据 “比例原则、欧盟成员国合作和科学建议与风险评估” 制定边境管控措施。然而, 考虑到病毒具有高致命性、传染性和不确定性等特征, 部分成员国依据 “ 风险预防原则”采取了更为严格的限制个人行动自由的措施。

虽然严格的风险防控措施会有效地防止病毒侵袭对个人生命和公共卫生系统的威胁, 但是其也会对个人行动自由和欧盟社会经济的发展造成巨大的负面影响。成员国各自制定防控政策也威胁了欧盟政府统一协调欧盟事务的行政能力。欧盟委员会对成员国普遍采用的风险预防原则采取了非常谨慎的态度。一方面, 欧盟委员会下发的逐步减轻防控措施的文件中承认成员国制定的限制性措施可以遵循 “风险预防性方法”, 但是同时应该注意相关科学专业机构发布的针对病毒特征的最新信息。另一方面, 比例原则依旧是国际社会判断紧急措施合法与否的标尺。联合国人权事务委员会在第 29 号一般性意见中规定缔约国在紧急状态下实施的克减措施必须符合比例原则。联合国、欧洲理事会和欧盟也要求成员国政府必须采取以符合比例原则的方式克减公民的基本权利。但是, 部分学者发现现今的 “国际人权法和宪法未能在紧急状态下发展出更为精密和高级的比例原则的适用方法和公式”。这导致比例原则无法为判断政府克减措施的合法性提出精确的答案。

但是, 不加限制地运用风险预防原则导致了比例原则失去约束政府制定紧急措施的规范性权威地位, 也降低了政府制定和实施紧急措施的举证门槛。诚然, 风险预防原则和比例原则存在着规范性的排斥力。前者的主要目的是采取特定的措施防止风险发生, 而比例原则的目的是限制确定性的损害后果对目标权利的影响。目前, 世界卫生组织已经证实接种新冠病毒疫苗仅会降低死亡率, 无法保障个人免于病毒的感染, 也无法确保个人不成为新的传染源。欧洲部分国家政府放松了疫情管制导致感染人数持续升高。为了应对新型变异病毒的入侵和缓解公共医疗资源的压力, 部分国家的中央或者地方政府于 2021年冬季起再次启动封城和居家隔离等严格性防控措施。为了防止变异病毒的入侵, 欧盟部分成员国也切断了与非洲南部国家的航班。然而, 病毒变异带来的社会风险需要用法治的思维加以应对。调和风险预防原则和比例原则的规范性矛盾, 建构 “风险预防性比例原则”, 权衡维护公共卫生秩序和个人的出行自由始终是欧洲国家的重要议题。

首先, 本文将具体阐释欧盟法框架下的风险预防原则的概念和欧盟法院适用风险预防原则的方法。其次, 探讨风险预防原则对欧盟和成员国制定和实施相关措施的挑战。由于《马斯特里赫特条约》第 6 条规定《欧洲人权公约》在欧盟法框架下具有一般法律原则的地位, 所以欧盟与成员国制定和实施的紧急措施不得违反相关的《欧洲人权公约》与欧洲人权法院的判决。鉴于此, 笔者将通过分析欧洲人权法院相关判决的途径分析对个人权利限制的正当性边界。第五部分将从紧急状态的视角考察欧洲人权法院如何审查克减公约权利的正当性。最后, 本文针对当前欧洲疫情克减措施的审查趋势, 尝试构建 “风险预防性比例原则” 的概念, 并针对疫情的发展提出政策制定和司法审查的导向。

一 欧盟立法框架下风险预防原则的概念及司法应用

（一）欧盟立法框架下风险预防原则的概念

风险预防原则最早源于联邦德国议会在 20 世纪 70 年代制定 《防止大气污染法》 时所用的概念 “vorsorgeprinzip”, 专指行政或者立法决定者应该在科学研究尚不能产生共识性的结论前对自身的决定担负预见性的责任。此后, 风险预防性适用领域不仅扩展到德国环境法以外的领域, 同时也成为国际法的原则。1985 年《保‍护臭氧层维也纳公约》的前言中第一次提及 “风险预防性措施”。1987 年和 1990 年的两次保障北海的部长声明中均提及必须依据风险预防原则保护北海的环境。1990 年的声明规定, 即便尚未有科学证据证明排放物质会导致海洋污染, 但是各国政府皆担负禁止排放相关物质的义务。1992年的《里约环境与发展宣言》(以下简称 《里约宣言》) 将风险预防原则树立为全球层面中的环境法指导原则。当某种行为可能会导致严重且不可恢复性伤害时, 缔约国不能以科学尚未能完全证明损害存在的因果关系为由, 阻碍采取相应的预防性行动。《里约宣言》 对风险预防原则的定义获得部分科学家、学者和律师的支持。1999 年由科学家和律师参与和⁦主导的《翼展宫声明》(Wingspread Statement) 指出 “当某种行为可能会对人类健康和环境保护产生威胁时, 即便科学手段尚未完全证实这种行为会导致危害后果, 也应该适用风险预防原则”。

虽然部分学者认为欧盟政府适用风险预防原则的最早时间可以追溯到 20世纪 70 年代中期, 但是其规范定义与《里约宣言》和《翼展宫声明》 有明显的差异。欧盟早期的风险预防原则概念特指预防确定性和严重性的危害后果，所以等同于防止特定结果发生的预防性原则 (Preventive Principle)。受到全球性的环境政策导向和《里约宣言》的影响, 1993 年生效的《马斯特里赫特条约》将 “风险预防原则” 纳入欧盟宪法性文件中。现今的《欧盟运行条约》第 191 条规定 “欧盟的环境保护政策……应该建立在风险预防原则和预防性措施等基础之上”。《马斯特里赫特条约》 并没有给予 “风险预防原则” 明确的欧盟法定义。第 191 条是将风险预防原则作为制定环境保护政策和立法的规范。但是, 《马斯特里赫特条约》制定者并未在立法体例中区分风险预防原则和预防性原则。

早期, 欧盟的立法者认为并无必要对风险预防原则做权威的立法解释, 而是将其通过成员国国内法的途径加以自行定义, 从而演变为成员国共同的宪法传统和欧盟法一般原则。随后, 为了突出风险预防原则与预防性原则的差异性, 欧盟委员会在 2000 年发布的 《关于风险预防原则的通讯》中将其规范定义解释为 “在科学证据不充足、不周延以及不确定的时候, 如果有初步客观的证据 ‘合理地’ 证明现有的保障标准可能不符合受威胁的环境、人类、动物和植物时”, 就需要适用风险预防原则。

欧盟对启动风险预防原则的因素设置了三个程序性环节。首先, 识别出既有对象产生的危害。其次, 要依据既有的科学资料和逻辑关系对潜在风险的可能性和对环境、人体、动物和植物的威胁程度进行评估, 并且需要思考是否应该提高防控措施。最后, 依据已有的科学证据的确定性程度的高低决定是否启动风险预防原则。目前, 欧盟立法并未明确表达科学证据达到何种程度就赋予欧盟和成员国政府启动风险预防原则的正当性。但是, 程序性环节却凸显出预估的风险结果应具有严重性、不可恢复性和后果不确定性等特征。立法者和政策制定者需要依据最新的科学证据进行动态评估, 在风险评估结果利益对立的公权力机构和其他主体间合理地分配具体责任, 且不存在约束现有情况的判例。

依据全球范围内的相关规范比较研究发现, 因科学确认的风险程度、公权力机关应对措施和对后果控制的严格性程度不同, 对风险预防原则的解释分为三种: 最低程度解释 (弱风险预防原则), 即虽然科学研究尚未完全确认危害性的存在, 但是基于科学研究已经确认了风险发生具有极大的可能性, 相关机构就无法以不确定性作为制定相关预防性措施的正当理由; 中等程度解释(中风险预防原则), 即便科学研究尚未完全在现实和预想的风险中建立完整的因果关系连接, 但是科学的不确定不会阻碍相关机构采取行动和授权立法应对可能产生的威胁; 最高程度解释 (强风险预防原则), 除非可以证明不会产生任何危害性的后果, 否则就需要立法对可能性风险加以规制。欧盟委员会允许缔约国在保障环境和安全的领域依据本国立法和现状自由地选择适用于本国的风险预防原则的概念。然而, 欧盟委员会在《关于风险预防原则的通讯》中已经澄清依赖风险预防原则保护健康权和环境权不等于追求零风险，并且需要遵守相关的基本原则: 需要与所选择的保障水准成比例; 遵守非歧视性原则; 与已经实施的预防性措施保持连贯性; 需要对作为或不作为可能产生的结果进行成本-效益的分析; 依据新的科学研究成果对风险预防措施能够审查和完善在风险评估过程中的各个主体间的举证责任。

（二）欧盟法院对风险预防原则的司法应⁣用

欧盟委员会无法完全采取列举和解释的方法阐明风险预防原则的定义和个案适用方法, 所以在《关于风险预防原则的通讯》中授权欧盟法院可以在个案的司法审查中依据具体情境审查欧盟与成员国适用该法律原则的正当性。尽管欧盟《关于风险预防原则的通讯》仅具有指导性的软法效力, 但是欧盟法院的判决不仅成为欧盟委员会订立新规则的基础, 其判决结果也是欧盟法的正式法源。在具体的实践中, 欧盟法院在个案中将其适用范围从环境领域扩展到与健康紧密相关的食品安全和农业政策领域。2000 年, 欧盟委员会会在 《关于风险预防原则的通讯》 中承认欧盟法院对该原则的司法解释具有效力, 同时也认可欧盟应该在健康与消费者安全领域制定符合该原则的条约。欧盟法院在 Blaise 案的判决中也明确指出 “尽管 《欧盟运行条约》 第 191 条第 2 款规定环境政策的制定以风险预防原则为基础, 但是这项原则也适用于欧盟其他的政策, 尤其是保障公共健康领域。欧盟机构在统一的农业政策和内部市场政策领域采取风险预防措施保障健康权 ”。

值得关注的是, 欧盟委员会 《关于风险预防原则的通讯》 要求制定风险预防政策的机构必须思考风险防控等级和计算拟采纳风险预防措施带来的成本与收益。进而, 欧盟法院重视科学证据对风险的分析和评估的结果。建构以科学证据为导向的政策制定模式意味着纯粹猜测或者质疑性较高的科学结论和研究结果通常无法成为欧盟法院实施司法审查的依据。所以, 欧盟法院通常依据弱风险预防性标准进行司法审查, 要求欧盟机构和成员国必须掌握具有说服力的证据证明可能存在风险, 并且相关措施必须满足适当性标准。具体而言, 制定风险预防措施的主体需要分析具有科学证据的说服力, 计算和比较采取风险预防措施的成本与效益, 以及证明所采取的风险预防措施对防止风险发生的有效性。例如, 在欧盟委员会诉荷兰案中, 欧盟法院认定荷兰立法以保障人体健康为由, 禁止向早餐麦片中添加营养配料、维生素和矿物质的决定超出了风险预防原则规范要求。尽管摄入过量的维生素对健康会产生轻微的副作用, 但是科学制定的摄入上限标准不等于对身体产生毒害的标准。考虑到早餐麦片和其他市场食品的摄入量综合并不会达到毒害人体的程度, 所以科学上并不能证明超过上限会对人体造成危害, 荷兰政府也未能在判决中提供科学证据证明超过其本国制定的标准会切实地影响健康。相反, 欧盟法院在审查适用风险预防措施部分案件的判决中倾向于 “中度风险预防原则” 和 “强风险预防原则”。例如, 在疯牛病案的判决中, 欧盟法院依赖的科学研究仅能证明食用染病的牛肉可能会导致损害人类大脑的克氏综合征, 但是所依赖的科学研究尚未达到较高的确定性门槛。然而, 考虑到该病症会广泛地影响进口英国牛肉的国家, 并且病患将陷入无药可治的境地, 欧盟法院认定风险发生具有严重性的危害后果, 赞同欧盟委员会全面禁止进口和运输源自英国的活牛和牛肉制品。在后续的 Afton Chemical 案的判决中, 欧盟法院凸显出重视 “科学证据” 和发现“危害可能性” 并重的审查路径。倘若 “不存在完整的科学研究和国际共识”, 但是 “风险显化的情况下会对公共健康形成真实的威胁时, 就可以用风险预防原则证明采取限制性措施的正当性, 只要这些措施满足非歧视性和客观性要求”。

目前, 欧盟法院和欧盟委员会在制定相关政策趋向依据对象和情境进行相冲突的利益考量。在权衡经济利益和公共健康利益过程中, 除非欧盟法院和欧盟委员会确认尚存在争议性的科学问题不会严重威胁居民的健康, 否则满足逻辑和经验性条件的科学研究就可以成为制定风险预防原则的基础。然而, 这不意味着健康权在科学尚不具有确定性结论情境下具有绝对的优先性。欧盟委员会基于 “尚未有充足的证据证明电磁场的非热性效果会损害人体健康” 为由, 拒绝用风险预防措施遏制电磁波的影响。为了化解健康权保障和缺乏确定性科学证据的尴尬, 欧盟委员会告知各成员国对人体无害的电磁波频率并赋予成员国政府确立安全电磁波频率上限的自由裁量权。

欧盟委员会要求成员国建立合比例性风险预防措施。这项实质性要求意味着必须依据具体情境和保障法益重要性制定符合比例原则的风险预防措施。欧盟法院也在规范性层面上思考如何在规范上调和比例原则和风险预防原则的关系。助裁官朱利安·科科特 ( Juliane Kokott) 赞同需要在司法适用领域将风险预防原则与比例原则相结合。在科科特看来，事实领域的不确定性会“影响比例原则的适用方式”。欧盟法院在Pesce案判决中强调“风险预防原则的适用必须具有合比例性，也就是说风险预防措施……不应该超越立法规定欲要达到目标的适当性和必要性的限度。倘若有多种可选择的适当性措施，那就选择最小侵害宪法权利的一种。禁止出现与所追求结果不成比例的负面性影响”。所以，对风险进行动态全面的评估、确立明确应对风险的目标、确认保障法益的重要性以及对客观情境进行全面的检验是制定合比例性风险预防原则的关键程序性措施。风险预防措施需要以科学研究为导向，要求欧盟机构对争议结果和情境的全面审查，避免风险预防措施对个人权利的不必要限制。在西班牙草药案中，虽然欧盟法院认可对特定草药的有害性存在争议，但是西班牙政府未能对草药中含有的诸成分进行独立的药理分析，导致其适用风险预防措施不符合程序性要求。另外，欧盟机构需要立即对新的科学研究进行评估，以最小限制个人基本权利为导向调整风险预防原则。在Pesce案的判决中，欧盟法院就指出“依据本法院的判例法，当新的科学发现改变了人们对风险的认知或者可以采取比现有措施损害更小的风险预防措施时，……欧盟委员会就应该依据新的研究信息提出修改立法的动议”。但是，欧盟法院并非能够在所有案件的判决中提供非常详尽的理由。在缺乏确定性的科学关联的部分案件中，欧盟法院允许欧盟委员会享有自由裁量权。这也引起人们质疑在保障健康权的案件中，比例原则能否有效地约束风险预防原则对经济自由和行动自由带来的负面影响。例如，欧盟法院在Pfizer案的判决中承认尚未完全证明在动物饲料中添加防腐剂会危害人类的健康，但是其认为“欧盟机构在风险预防原则的要求下，在科学知识尚不完整的情况下，有权以保障人的健康利益为出发点，制定可能会严重损害法律保障行为的政策。并且，欧盟机构在制定风险预防政策时享有较大的自由裁量权”。

二 适用于风险预防原则应对新冠疫情的

正当性基础与挑战

根据《欧盟运行条约》第168条第1款，成员国政府有权选择应对疫情的具体措施。即便欧盟委员会依据欧盟第1082/2013号决定宣布进入欧盟公共卫生的紧急状态，但是欧盟与成员国的分权意味着成员国政府享有应对疫情的自由裁量权。在疫情防控期间，风险预防措施不仅成为欧盟制定和执行跨境流动政策的基础，也成为部分成员国制定国内防控病毒传播的指导原则。

尽管新冠病毒的高传染性和高致命性已经是确定性的事实，但是新冠病毒的传播途径、变异原因，变异病毒的危害性以及现有疫苗对变异病毒效果等关键问题都尚不具有确定性。况且，科学界和医学界对新冠病毒危害性和传播方式在短暂间隔的发现和暴发期内产生了两种截然相反的认识。②这些具体的事实皆意味着以优先保障健康权为导向的风险预防原则能够成为应对病毒传播和限制行动自由的正当性依据。先前批判风险预防原则的美国学者凯斯·桑斯坦(CassSunstein)也承认新冠病毒严重威胁健康的事实足以导致各国启动风险预防措施。权威的医学杂志将风险预防措施作为应对新冠病毒快速扩散的重要手段。非政府组织和国家政府也提倡在无法完全认知病毒特征时采取风险预防措施控制病毒蔓延。

显然，对新冠病毒缺乏确定性的认知不能成为政府采取抑制措施的理由。由于科学已经证实病毒的高危害性和快速的传播性，部分成员国采取了极端严格的封城措施和居家隔离的政策。除非外出工作具有必要性，否则严格禁止不必要的外出。不仅患病人员和疑似感染人员需要执行医学隔离治疗，非患病人员也需要执行居家隔离的围堵疫情政策。在公共卫生的紧急状态下，限制非患病人员行动自由的目的是抑制病毒的传播速度，避免脆弱的医疗系统瘫痪。

由于奥密克戎变异毒株在欧盟的蔓延，人们无法预测现有疫苗对预防该变种病毒的有效性以及该病毒的传播途径和引起的再次感染的能力，但考虑到变⁢异毒株更具有逃避免疫系统“追杀”的能力，所以认定其对欧盟影响的风险等级为高级。建议各国采取风险预防措施:与高风险的非洲国家断行;检测与确诊人员密切接触者的核酸以及扩大接种疫苗的人数。

在疫情常态化的情境下，短期内消灭病毒已经成为无法完成的任务。风险预防原则功能转而演变为抑制变种病毒的快速传播和大规模感染。疫苗可以降低死亡率和重症率，但是无法抑制病毒的感染和传播。即便如此，奥地利、希腊和意大利政府依旧推行强制接种疫苗的风险预防政策。

然而，不论何时抑或何种程度采用风险预防措施都难免以牺牲或者限制个人自由为代价。相比于先前的欧盟适用风险预防原则应对食品等对人体健康的危害，居家隔离和封城政策全面影响儿童的受教育权、个人出行自由、家庭的生活权、公民的政治权利、个人的生活水准权以及其他广泛的基本权利。欧盟采用的风险预防措施对上述基本权利的影响与限制很难完全用经济指标衡量，强制要求健康和不易感染者接种疫苗也是。

建构符合比例原则的风险预防措施是疫情常态化应对新冠病毒扩散的正当性规范。《欧盟基本权利宪章》第52条要求欧盟与成员国在限制基本权利时必须符合比例原则。即便《欧盟基本权利宪章》第52条不适用于紧急状态，但是《马斯特里·赫特条约》第6条第3款依旧赋予《欧洲人权公约》享有欧盟法一般原则的法律地位。《欧洲人权公约》第15条规范了紧急状态下缔约国克减公约权利的措施必须符合比例原则。因此，欧洲人权法院的相关判决可以作为缔约国实行合比例性克减措施的基础。

三 疫情防控下欧洲人权法院对公约权利的限制

（一）《欧洲人权公约》第5条能否作为封城措施的裁判依据？

《欧洲人权公约》第5条和《欧洲人权公约》第4号议定书分别保障缔约国管辖下一切个人享有人身自由权和行动自由权。依据《欧洲人权公约》第5条，缔约国有权以防止传播病毒为目的，合法地羁押病毒感染者。然而，“封城令”和强制性的“居家隔离”政策不仅使感染者或者疑似感染者的人身自由受到约束，而且健康民众的行动和出行自由也要受到限制。显然，从文义解释视角而言，缔约国无权限制非感染者的行动自由。在新冠疫情发生前，欧洲人权法院并未积累足够的防止疫情扩散和限制人身自由的案件。在Enhorn案的判决中，欧洲人权法院认为不顾艾滋病毒携带者反对，强制对其实施医疗隔离并限制行动自由的行为违反了《欧洲人权公约》第5条。即便《欧洲人权公约》第5条允许缔约国在必要时可以限制感染病毒人员的自由，但是欧洲人权法院却采取了限缩性解释，要求缔约国做出隔离决定前必须思考以下内容:病毒的传播是否会威胁公共健康和安全；是否存在以最小方式限制公约权利的措施。Enhorn案的判决不能为隔离感染者和疑似感染者以外的人员提供规范支持。相反，欧洲理事会议员大会(Par-liamentary Assembly of theCouncil Europe)发现“欧洲国家的封城措施并非仅在特定时间和地理范围内对特殊人群的权利加以限制，而是无差别和长时间地适用于所有人”。客观的文义解释和制定人权公约的历史记录无法支持《欧洲人权公约》第5条可以长时间适用于所有人。

显然，本案原告所携带的艾滋病毒与新冠病毒的传播路径和危害结果不同。艾滋病毒传播的途径主要是血液感染和性行为，而国际卫生组织已将飞沫传播列为新冠病毒主要的传播途径之一。无症状感染者极易成为隐藏的扩散中介。依据国际卫生组织早期的报告，病毒初始传播数值(R0)位于1.5~2.4，25%的感染者是重症患者。显然，这些科学性发现足以证明新冠病毒危害性和高传播性足以构成“对公共健康和安全的威胁”。早期，全球的科学家尚未发现病毒的源头并缺乏有效应对病毒的医疗措施，隔离病患和疑似病患成为抑制病毒的选项之一。但是，倘若居家隔离政策无法有效抑制病毒传播，抑或存在其他的更小限制基本权利的可替代措施，那么隔离政策将无法满足必要性的门槛。欧洲人权法院在Kuimov案的判决中确定强制性居家隔离“仅是临时性措施，必须随着客观情势的变化而改变……长时间维持严重影响个人自由的强制居家隔离令违反比例原则”。

（二）强制接种疫苗政策是否符合《欧洲人权公约》

欧盟委员会主席要求所有欧盟国家认真考虑推行强制接种疫苗的政策。考虑到欧盟接种率仅有66%，且感染病毒与死亡人数再次增多，这些威胁导致欧盟社会稳定和经济发展再次迟缓。《欧洲人权公约》第8条规定个人享有私人生活权(rightstoprivatelife)。依据第8条第2款规定，国家机构对私人生活的干涉必须依法进行，且必须符合保障民主社会利益之必要性。《欧洲人权公约》第8条特别将“保障健康”作为限制私人生活权利的公共利益之一。私人生活权涵摄范围广泛，无法用简单语言进行准确地概括。但是，保障私人生活权利的本质是个人有权决定自己选择的生活方式。个人对医疗和卫生健康事务的决定属于私人生活权的范围。所以，医疗活动会对个人身体完整权造成影响，通常应该事前获得个人的同意。欧洲人权委员会在Boffa案的决定中指出即便强制性医疗对私人生活影响较小，但是依旧构成对个人身体完整性的影响，应该受到《欧洲人权公约》第8条的规制。

在推行普遍接种的过程中，部分欧洲国家政府要求从事特定职业的人员必须接种疫苗的立法引起了人权争议。2021年8~9月，672名法国消防员被强制要求履行特定职业人员接种疫苗的义务。法国和希腊的立法皆规定拒绝接种疫苗的职业人员将无法继续工作。2021年9月2日，欧洲人权法院收到了两项针对希腊的诉讼申请，申请人认为希腊强制卫生部门专业人员接种COVID-19疫苗作为其能够继续从事其职业的条件，违反了《欧洲人权公约》。欧洲人权法院以申请对象与事由不符合临时禁令的对象和适用条件为由驳回了申请请求。驳回申请的结果不意味着欧洲人权法院会赞同缔约国面向所有人实施的无差别疫苗接种政策。对个人自由选择权的限制以及推行强制接种政策必须符合比例原则。

欧洲人权法院在相关的案件判决中给予缔约国政府是否采取强制接种政策较大的边际裁量空间。欧洲人权法院在Shelley案的判决中指出“由于缔约国机构能更好地评估优先事项、医疗资源使用和社会需求，所以缔约国应该在医疗政策，尤其是预防性政策领域享有边际裁量空间”。

在Boffa案的裁决中，欧洲人权委员会认为个人不能以实践宗教信仰和维持少数者文化为由对抗国家实施的强制接种疫苗政策。该案的上诉人认为疫苗可能对儿童具有潜在的健康风险，监护人有权基于《欧洲人权公约》第2条保障生命权和第8条维护私人生活的权利拒绝履行接种疫苗的义务。欧洲人权委员会认为强制性接种固然影响上述权利，但是实施强制接种疫苗政策既是国家履行《欧洲人权公约》第2条保障生命权的积极义务，也是维护社会公共卫生和抑制病毒传播的重要措施，且后者具有极其重要的社会利益属性。个人接种疫苗不仅是增强自身免疫力，也是保障其他人不受传染病威胁的手段。任何疫苗皆无法完全避免健康风险，但是欧洲人权委员会认为“不能因为少数的儿童无法获得疫苗带来的利益，就认定缔约国根据法律义务和社会公共团结原则，要求那些健康状况可能会受到极小风险影响的个人接种疫苗的政策不违反比例原则”。欧洲人权委员会针对家长协会诉英国案指出，倘若缔约国机构不断地监督和消除疫苗负面影响，偶然的死亡案例不构成对生命权的侵犯。

欧洲人权法院在Salomakhin案和Vavricka案的判决中延续和深化了Boffa案审查路径和理由。在Salomakhin案的判决中，欧洲人权法院指出公约缔约国未能就实施疫苗接种政策达成共识，所以各缔约国享有较大的边际裁量空间。任何强制接种的决定必须满足依法规定(prescribedbylaw)和目的正当性两个形式性要件，以及必须符合“民主社会要求”的实质性条件。维护公共健康以及控制传染病显然符合《欧洲人权公约》第8条所规定的限制个人私人生活权的要件，但是这并不意味着国家可以无条件地强制个人接种疫苗。人权法院在Salomakhin案的判决中发现被告国医院在对病人强制接种疫苗之前对其身体状况进行了检查，并且排除了禁忌接种的事项。同时，对其接种后出现的症状进行了医学分析，排除了疫苗诱发的病因。所以，欧洲人权法院认定缔约国的强制接种政策不违反公约权利。

欧洲人权法院在新冠病毒流行期间所判决的Vavricka案受到了高度关注。部分学者甚至认为该案的判决结果凸显出欧洲人权法院对缔约国强制推行接种新冠疫苗举措的支持。欧洲人权法院在Vavricka案中认为缔约国采取了共识性视角分析缔约国强制未成年人接种疫苗的正当性。一方面，缔约国政府和世界卫生组织在追求疫苗接种普及率方面达成共识;另一方面，缔约国针对提高疫苗接种率的方法未能达成一致。这意味着缔约国在推广疫苗接种途径上享有较大的自由裁量空间。欧洲人权法院认可强制性疫苗政策“急迫的社会需要性”，可以有效地保障个人和公共健康，也是防止出现低接种率的手段。这些目的皆为推行强制性接种政策提供了目的正当性。

然而，相比于先前的Boffa案与Salomakhin案，欧洲人权法院在该案中采取了更为精细化的权衡路径。首先，要求缔约国必须采用科学界公认有效和安全的疫苗。其次，缔约国立法必须规定不得强迫接种的例外情况(包括接受罚款、宗教原因和具有禁止接种的症状)。再次，缔约国立法必须规定对相关接种人员因接种而导致的死亡和伤害进行赔偿。最后，欧洲人权法院要求缔约国医疗机构必须对接种人在事前进行体检，以排除接种者患有不得接种的禁忌证。满足上述四项条件意味着缔约国可以推广强制性接种疫苗的政策。显然，欧洲人权法院说理的背后凸显出接种疫苗对个人的影响远小于低疫苗接种率对公共健康危害的风险。

然而，欧洲人权法院在Vavricka案中确立的说理能否直接适用于强制接种新冠疫苗尚有争议。该案多数法官认定必须采用科学公认安全和有效的疫苗。在常态下，疫苗的研发、临床试验和生产需要经过较长的一段时间，并在投入使用后发现有效抑制传染病，且副作用与致死率较低时，方能获得使用批准。然而，全球各国应对新冠病毒的疫苗都是速成品。根据医学试验，不同品牌的疫苗有效率在65.5%~94.6%。接种疫苗的人依旧可能会感染病毒或者成为传染源，况且变异病毒可能会使疫苗失效，以及疫苗抗体不持久性和经常性注射药物对健康的风险将成为权衡过程中必须考虑的因素。倘若未来科学证明病毒变异将导致疫苗无效，抑或发明对抗新冠病毒有效的口服药，那么强制接种疫苗将失去必要性。另外，相比于Vavricka案所使用的疫苗经历了长时间的检验，未经完整临床试验的新冠疫苗将会增大个人的健康风险。虽然依据欧盟第1083/2013号决定，在公共卫生紧急状态下，欧盟和成员国政府允许在尚缺乏完成的科学实验数据的情况下，批准疫苗的生产和使用，但是该决定并未明确规定成员国政府可以强制推行疫苗接种政策。Vavricka案原告未接种疫苗的后果仅会导致罚款和不得接受学龄前教育，不会影响其拒绝接种和接受义务教育的权利。相反，部分欧洲国家已经规定拒绝接种新冠疫苗的员工将面临失业和限制出行地点等严重后果。

四 疫情防控措施是否需要启动《欧洲人权公约》第15条

实施严格的“封城”与前置要求非病患“居家隔离措施”超过《欧洲人权公约》第5条所设定的限制程度。要求所有人强制接种未经完整试验过程的新冠疫苗也会对个人的健康权和私人生活自由权产生影响。已有的判决不能完全证明强制性的封城措施、居家隔离和强制性疫苗政策的合理性。根据《欧洲人权公约》第15条规定，缔约国可以在紧急状态下依据该条第3款向欧洲理事会通报克减权利声明后，在其管辖范围内实施克减公约权利措施。尽管《欧洲人权公约》文本没有区分“克减”(derogation)和“限制”(limitation)的区别，但是从立法体例和语义视角分析，前者对基本权利的限制程度明显大于后者。因此，启动《欧洲人权公约》第15条可以为缔约国实施更大程度上限制基本权利的措施。《欧洲人权公约》第15条没有具体列举“紧急状态”的类型。公约缔约国声明克减公约权利的情境主要发生在战争、反对恐怖主义和消除政变威胁等国家安全敏感领域。然而，新冠病毒的高传染率和高死亡率已经对国家生命(lifeofnation)构成了威胁。这种事实性的判断也符合欧洲人权委员会和欧洲人权法院的判决。在Lawless案的判决中，欧洲人权法院明确指出“威胁国家之生命”特指国家与社会危机已经“影响到了所有人并且威胁有组织的共同体生活”。欧洲人权委员会在希腊案中对紧急状态的判定设置了四个标准:具有现实性和明显性;影响的对象应是国家和人民;有组织的社会生活应受到持续性威胁;由于危机具有非常态性，常态性的限制措施无法抵御既有威胁。无疑，应对紧急状态的政策和立法具有例外性质，不能用日常状态标准进行衡量。

目前，仅有10个欧洲国家在新冠疫情暴发期间向联合国机构提交了克减公约权利的声明。更多的欧洲国家相信无须特别克减权利的声明，欧洲人权法院也会依据情势危急程度，赞同缔约国采取的非常态措施。例如，欧洲人权法院在Brogan案的判决中允许缔约国在未宣布紧急状态下，实施克减公约权利的措施。缔约国可以依据客观的安全危机和恐怖主义威胁决定限制公约权利的措施与程度。奥伦·格劳斯(OrenGross)认为这种“情境性裁判方式”弱化人权公约建立的常态性标准，导致缔约国能够以“情境危机”为理由限制个人基本权利。甚至，欧洲人权法院用“语境因素解释法”(contextualapproach)取代了《欧洲人权公约》第15条的司法解释路径，将模糊常态法治和例外状态的界限，导致缔约国不愿依据特别程序启动后者。阿兰·格林(AlanGreene)认为:“倘若我们可以将一切限制公约权利的事项用常态性比例原则加以分析……那么《欧洲人权公约》第15条规定的克减条款将演变为不再适用的规范，从而将例外状态下的紧急权力常态化。”

欧洲人权法院了解区分常态和非常态是认定紧急状态的基本特征。但是，欧洲人权法院延续了Brogan案的裁决模式，通过自身对客观危机的判断决定是否构成紧急状态，从而决定缔约国是否可以采取超越常态的克减措施。在Brannigan&McBride案的判决中，欧洲人权法院依据英国官方文件与北爱尔兰共和军在北爱地区持续性威胁事实认定“在案件发生时段内存在威胁公共安全的紧急状态”。这意味着欧洲人权法院有权代替缔约国作出克减声明。

五 欧洲人权法院在紧急状态下对克减措施的审查标准

《欧洲人权公约》第15条第1款规定缔约国在紧急状态和战争状态下采取的克减措施必须严格符合客观态势的紧急性，并且必须与国际法一般原则保持一致。因此，比例原则依旧是判断克减措施合约性的重要标尺。然而，欧洲人权法院担忧严格审查缔约国实施克减措施会影响其应对危机的能力，所以欧洲人权法院通常在审查缔约国克减措施合约性过程中给予缔约国较大的边际裁量空间。在爱尔兰诉英国案的判决中，欧洲人权法院就采取较为宽松的审查路径，认可英国启动紧急状态和实施克减措施的正当性。当缔约国特定地区面临恐怖主义威胁的压力时，欧洲人权法院通常会赞同缔约国政府采取的克减措施，认定“缔约国政府具有(比欧洲人权法院)更好地决定国家是否受到威胁以及应采取何种克减措施的地位”。

但是，给予缔约国巨大的边际裁量空间与有效地实施人权保障措施始终是一对矛盾。广泛的边际裁量空间并不意味缔约国克减措施不受欧洲人权法院的审查。欧洲人权法院在相关判决中就已经说明了“缔约国在制定和实施紧急措施时不享有恣意性权力。欧洲人权法院始终握有审查缔约国应对危机的措施是否超出了公约规定的‘必须严格符合紧急态势’之权力……欧洲人权法院依旧有权界定缔约国的边际裁量空间”。显然，爱尔兰诉英国案的说理完全展现了欧洲人权法院的矛盾性:既希望给予缔约国制定克减措施的宽松空间，又希望坚定地维护欧洲人权秩序，警惕“紧急状态”演变为卡尔·施米特(Carl Schmitt)所倡导的法外之地。

如何审查紧急状态下的克减措施成了欧洲人权法院面临的技术性难题。一些相关因素(例如，克减的公约权利的性质、导致紧急状态的原因和紧急状态持续的时间)成为欧洲人权法院司法审查的重点。除了生命权、免于酷刑权以及思想自由等不得克减的权利外，克减措施正当性必须符合欧洲社会民主的价值和持续变动的社会环境。另外，联合国人权事务委员会第29号一般性意见将克减措施的地理覆盖范围(geographical coverage)、具体内容范围(material scope)以及紧急状态的有效性和真实性作为比例原则审查的重要内容。这意味着理论上比例原则是审查克减措施合约性的黄金标准。

但是，欧洲人权法院在司法审判过程中很少展示完整的权衡理由和运用比例原则的路径。A & Others案的判决是欧洲人权法院唯一宣布缔约国的克减措施违反比例原则的案例。但是，该案判决并非欧洲人权法院独立运用比例原则裁决的结果，而是赞同英国最高法院法官贺辅明(Lord Hoffmann)在Belmarsh案中的判决理由。贺辅明认为恐怖主义活动的目的仅是伤害和破坏公民的生命和财产。这与《欧洲人权公约》定义的“威胁国家生命”存在本质不同。所以，长期羁押恐怖主义嫌疑人，并且剥夺其依据《欧洲人权公约》第5条面见法官的机会，违反了比例原则。

另外，在针对土耳其政府实施克减措施的案件中，欧洲人权法院倾向于从程序公正的视角审查克减公约权利的正当性，以及连带地审查紧急状态下对公平审判权的克减是否伤及权利内核与民主价值。这种审查模式可以确保公约最低标准的实施，但是却忽略了比例原则的应用。例如，在Alparsan案的判决中，欧洲人权法院认定土耳其政府在粉碎军事政变后允许政府安全部门在紧急状态下可以监禁法官的权力影响了司法公正和法官的生命权。在Mehmet案的判决中，欧洲人权法院警告土耳其政府即便宣布进入紧急状态，也不得任意适用审前羁押程序。这项例外性措施只能在无其他适当措施时适用。而在Bas案中，欧洲人权法院表明紧急措施的司法审查强度随着紧急状态存续时间的延续而增强。

上述两类裁判路径揭示出欧洲人权法院在判决过程中未能精细化比例原则的适用方法，但是却展现出需要考虑的核心要素内容:涉及基本权利的性质、紧急事由的内容与紧急状态持续的时间;通过客观的价值秩序审查紧急措施是否侵犯公约权利的内核;审查克减措施本身与后果是否违背民主价值，以及审查缔约国政府是否根据新的信息和客观环境考虑改变克减权利的程度。不可否认，由于不同类型的紧急状态特征不同，笔者认为需要依据具体紧急事由和对象调整制定克减措施的标准和内容。

六 建构风险预防性比例原则：

应对常态化新冠疫情的新途径

（一）调和风险预防原则与比例原则矛盾的技术路径

然而，风险预防原则与比例原则之间始终存在着规范性的矛盾。前者是在科学证据尚不确定的情况下，政府为了保障公共健康利益，限制特定基本权利的行为。必要性原则是比例原则的核心部分之一，即政府有义务采取最小限制个人基本权利的方法实施约束相关权利。适用风险预防原则的前提是科学界尚未对特定危害间的因果关系产生确定性和共识性的结论，所以政府适用该原则的直接目的是抑制不确定风险的发生。必要性原则是政府需要在多种措施中选择对基本权利影响最小的限制性措施，并且可以较好地达到其所追求的正当性目的。确定性认知和信息是正确适用必要性原则的前提。过分依赖风险预防原则将降低基本权利的保障标准，导致限制基本权利的合法性门槛降低。任何科学尚未确定的理由和事实都可能成为限制基本权利的理由。倘若不同的限制性措施的后果具有不确定性，那么政府就可能采取最为严厉的限制性措施，最大限度上消除可能产生危害的结果。

由于国际人权法对紧急状态的定义包括了真实性和明显性规范，比例原则成为判断克减措施合约性的规范标尺。虽然国际人权公约和规制紧急状态的《锡拉库萨宣言》没有提及“风险预防原则”的规范地位，但是这不意味着风险预防措施失去了规制性地位。预防不确定因素诱发风险的发生是风险预防原则的主要精髓，即便危害性结果已经发生，但是依旧存在发生更坏的风险。这就为风险预防原则在紧急状态下的适用提供了规范性空间。2020年暴发的新冠疫情已经构成全球性公共卫生紧急状态。然而，病毒的来源、变种病毒的破坏力、疫苗效果与副作用依旧属于未能形成共识和确定性的科学事项。因此，世界卫生组织建议接种疫苗也需要维持保持社交距离和佩戴口罩的规定。甚至部分国家政府和民众指出对未接种疫苗的人员采取严格的出行限制和管控。显然，接种疫苗并不会完全消除病毒的存在，也不能成为完全取消限制措施的条件。但是，低疫苗接种率的欧洲国家或者地区却再次出现季节交替过程中的病毒传播。虽然疫苗对群体的长期性危害风险和对个体的效力尚不确定，但是整体上体现出有效地控制疫情蔓延的确定性。

虽然在事实领域风险预防原则和比例原则呈现张力，但是可以从法益视角和功利主义的视角调和公共利益和个人基本权利的冲突。生命健康权是重要的基本权利之一。罗伯特·阿列克西(RobertAlexy)则将生命权解释为“比其他自由具有优先的规范性地位”。《欧洲人权公约》第15条规定生命权不能被克减。任何剥夺他人生命的方式都无法用比例原则的方式加以证成。保障生命健康权也是实施风险预防原则的首要目标。所以，任何以牺牲生命为代价的利益权衡都无法获得比例原则和风险预防原则的支持。

此外，功利主义视角的“成本-收益”分析为调解两者间的规范矛盾提供了另一条路径。极端性的风险预防措施和最完美的比例原则皆会限制政府实施适当的应对风险的方法。对可能发生的“最糟糕情况”担忧为政府实施最严厉的风险预防措施提供了规范基础，也诱导其作出最大限度克减基本权利决定。但是，对“最糟糕情况”科学预测本身具有认知与条件的不确定性。能否出现预想的“最糟糕情况”取决于多种不确定因素。“最糟糕情况”假设也脱离不了主观性的价值判断，不同导向的价值观导致差异性的价值评价。纯粹理论上的可能性不应该成为制定限制个人权利措施的唯一理由。全面科学评估可能性和政策目标是政府制定适当的风险预防原则规范基础。完美的比例原则也无法完全适应风险防控的要求。倘若以科学证据不确定为由，否认一切限制性措施的必要性，那么就会阻碍政府采取相应的防控措施和预防风险的能力。

利用两个原则的法益结合点与应用“成本-收益”方式在不同的社会利益体制下反复考虑计算不同的风险防控措施带来的效益与损失是适用风险预防性比例原则的方法。保障健康权是风险预防原则的核心要求，但是在权衡利弊的过程中健康权不具有绝对的优先地位。政府需要结合不同案件的事实寻找合适的限制措施。尽管生命健康权具有特殊的地位，但是应该警惕预先风险措施成为抑制其他法律标准实施的绝对性理由。任何对公共健康较小可能的威胁和较低程度的风险皆不能成为较大程度地伤害个人自由权的理由。实际上，“成本-收益”方式建构的风险预防性比例原则依旧难以摆脱科学不确定性和判断系统的复杂性特征。前者是风险预防措施难以摆脱的适用条件，而后者则源于权衡对象的不同导致很难判定不同措施的优劣。所以，不同的社会条件与国家资源、政策目标和价值判断导致了政策制定者在面对相同风险的时候选择不同的风险预防措施。

（二）新冠疫情与构建以“成本-效益”为导向的风险预防性比例原则

维护公共健康秩序和“成本-效益”分析始终是各国政府思考如何建构合适的风险预防措施的核心环节。防控病毒的目标差异导致了防控措施对基本权利限制或者克减程度的不同。防控目标就是权衡社会资源能力和风险后果的结果。经济恢复、社会医疗能力、应对病毒的医学能力和对生命的威胁都是影响政策的关键因素。此外，病毒本身也不断发生变异。新的毒株不仅呈现出新的病毒结构，同时也会增添许多不确定性。例如，德尔塔病毒的传染性高于早期的新冠病毒。2020年11月出现的奥密克戎毒株与原始的病毒差别大，刺突蛋白有32处突变，当前流行疫苗产生的抗体就可能不会有效地粘在病毒的刺突蛋白上。这可能意味着现在的疫苗抑制变异毒株的能力降低。目前，科学界对奥密克戎变异毒株影响有着差异性和不确定的认识。世界卫生组织认为现有的疫苗对奥密克戎毒株依旧有效，但是辉瑞和拜恩泰科等疫苗生产商认为两针疫苗已经不足以抵制奥密克戎变种，强烈建议接种第三针疫苗。奥密克戎毒株与以往的病毒有着明显不同，且存在的时间较短，所以依旧有许多关键的科学问题尚不具有确定性。现有疫苗是否有用，奥密克戎传染性是否比德尔塔更强以及能否诱发更多的重症依旧有待时间的检验。

具体的风险预防措施必须有赖于经验性的考量而建构。这些经验的考量无法脱离科学知识的认知程度和社会发展利益的追求。在疫情暴发初期，世界卫生组织、欧洲疾病控制中心以及其他地域的疾控中心皆没有预测出病毒具有高速的传播性和致命性。所以，政府并未采取任何风险预防措施限制人员和货物的国际流动。

随着病毒传入意大利，并且蔓延至整个欧洲，暴发初期呈现高传染率、重症率和死亡率的特征。部分欧洲国家的医疗系统近乎瘫痪。全球的科学家无法确定病毒的起源、不了解病毒传播的具体方式、不能提供有效的疫苗和特效药。这些医学认知和能力的缺陷就必须用社会性政策加以弥补，避免公共疫苗资源受到更大的冲击，抑制感染者数量的快速升高。显然，严格的封城和强制性的居家隔离政策克减了个人的行动自由权、工作权、营业自由等众多重要的宪法权利。但是，2020年4月的统计数据表明欧洲国家政府在病毒暴发后采取的强力的封城与居家隔离措施有效地抑制了患者数量增长的速度，为医疗资源的生产和筹备赢得了时间。这些极端性措施属于围堵(containment)病毒手段，对人的权利和社会正常的秩序造成了严重的影响。恣意性的极端措施固然能够在短时间内控制病毒传播，但是也容易诱发政治性与社会性的反封城的抗议，酿成政治骚乱。所以，即便在病毒暴发期，也必须采取符合比例原则的友好性隔离措施，降低对社会运行和个人权利的负面影响。强制性隔离以符合比例原则的方式设置例外情况，以及随时依据事态调整措施的严格程度，避免其他基本权利遭受不适当抑或不均衡的影响。例如，即便意大利政府依据本国宪法第77条宣布进入紧急状态，且政府颁布了强制性的封城令，但是应该依旧要求执行部门保障医生、邮递员、消防员、警察医疗志愿者、基本生活必需品生产者、超市和药店店员等维持社会运行的工作人员的出行权，并且优先保障病人的出行就医权。欧盟委员会要求成员国政府进行边境管控时不得拒绝申请人进行跨境医疗。即便是申请人被确诊感染新冠病毒，也不得拒绝其跨境寻求救助。确保上述人员的出行自由对维持居家隔离人员的生活质量、食品来源以及就医事务有重要的意义。甚至，政府有义务解决无家可归者、失业者、毒品依赖者、需要医疗照顾者由封城带来的生活问题。

封城和居家隔离政策的颁布不意味着完全取消公共活动的空间。宪法基本权利并未因新冠疫情而中止实施。一切防控措施的目的是围堵病毒，防止病毒在人群间快速传播。倘若存在可以发挥此功能的其他防控措施，就应该优先实施上述措施。例如，德国宪法法院在2020年4月判定，不能因防控新冠病毒传播而取缔一切游行活动。倘若参加人数较少，且参加人佩戴口罩并能够保持合法的社交距离，那么就应该允许游行申请。除非上述条件无法达成或者具有无法实施的现实性威胁，否则立法就不能禁止公共游行活动。但是，是否实施可替代性措施依旧需要权衡。鉴于无症状患者依旧具有传染性，且部分患者的病毒潜伏期超过14天，参加游行的人员依旧可能是感染者。由于公共活动难以保障所有过程都能够保持社交距离，当地机构在发现本地重症病患人数较多，且医疗资源尚处于紧张状态时，有权继续维持严格的封城与居家隔离措施。

暴发期的严格封城措施主要目的是应对疫情快速传播和防止医疗系统瘫痪。居家隔离政策为人员和物质的调配与生产赢得了时间。居家隔离政策虽然有效，但是不能成为防控病毒的常态性措施，也不利于经济的发展。随着出院人数增多，感染人数下降，以及气温的变化，抗疫进入了平缓期。抗击病毒的急迫性降低、恢复经济和自由的需求以及对病毒认知的增强促使政府必须调整防控政策。早期实施的极端性围堵措施并没有完全消灭病毒，因此平缓期的防控措施的目标就需要调整为防止病毒再次大规模暴发和传染。这就需要周期性的科学评估和追踪局部地区出现小规模病毒传播的感染源。恢复商业、学校以及国际旅行活动，安全的健康证明取代了隔离措施。但是，佩戴口罩、出示相关的安全证明以及告知居住城市等温和性限制依旧是履行风险预防措施的要求。

病毒变异和季节的交替可能会导致病毒的周期性暴发。2020年底，法国和意大利等国再次出现了病毒周期性回潮。2021年5月，高传播性的德尔塔毒株出现。2021年11月，高度变异的奥密克戎毒株出现。这些无法预知的风险导致了疫情常态化。即便风险依旧存在，但是全国性或者大范围的封城和居家隔离不再是防范风险的最优选项。经济停滞与居民收入减少将影响国家应对疫情的能力和经济发展的目标。维持严格性克减权利措施会引发社会骚乱。采用局部性的划分风险防控和自愿检测核酸的方式可以在一定程度上预防病毒的局部性暴发。电子健康证明和核酸证明成为出入特定场所的通行证。这些柔性措施与恢复经济及社会秩序的目的相一致，且能够迅速有效地控制局部性的病毒暴发，避免蔓延成新的全国性或者全欧性灾难。

推广有效疫苗是保障健康权和恢复社会秩序的最佳途径。接种安全有效的疫苗既是个人和全社会预防病毒蔓延风险的最佳途径，也是个人以最低代价维持自由生活的一种途径。当然，疫苗效果和副作用的不确定性依旧存在，病毒未来持续性的变异依旧存在巨大的可能性。这也带来生活模式和法律规制理念的变化。传统以个人为中心的自由主义理论必然让渡为以义务为导向的社群主义理论。接种疫苗和佩戴口罩逐步演变为一种预防风险的个人义务。但是，这些要求是维护社会公共卫生秩序和构建全面免疫的最低代价。

结语

风险预防原则和比例原则共同构成了欧盟与成员国制定应对新冠病毒克减措施的规范基础。两个原则皆以保障生命健康权为重点意味着双方在法益领域具有共识性。但是，法益的共识不能弥补两个原则的矛盾与冲突。虽然风险预防原则的适用前提是科学不确定性，但是为了最大限度避免公共健康利益受到威胁，欧盟和成员国政府应该采取相关限制基本权利的措施，应对风险的发生或者危害的扩大。比例原则意味着政府需要依据必要性和均衡性原则制定合适的限制性措施。即便在紧急状态下，确定性科学证据依旧是适用比例原则的基本要求。《欧洲人权公约》第15条、《锡拉库萨宣言》与联合国人权事务委员会第29号一般性意见要求缔约国有义务在紧急状态下制定和实施符合比例原则的克减公约权利的措施。

就欧洲新冠疫情而言，极端的风险预防措施虽然有助于迅速缓解疫情给欧洲各国带来的医疗资源和感染人数升高的压力，但是对经济恢复、国家收入以及公民生活等方面产生了较大的影响。因此，需要从防控措施“成本-收益”协调风险预防原则和比例原则之间的矛盾。在疫情常态化时代，防控措施的目标由围堵消灭病毒转向了预防疫情大规模的暴发。目标的变化引起了措施的改变。

由于病毒变异和季节交替等因素的影响，病毒大规模暴发的可能性依旧存在。但是，防控措施应该以均衡经济发展与恢复自由和预防病毒大规模暴发为导向。这为风险预防性比例原则提供了空间。欧洲国家在第一波疫情后，纷纷采取了缓和性措施，提出了保持社交距离、佩戴口罩等温和性的限制措施。同时，以核酸检测证明和健康证明等文件为恢复自由通行的条件。

疫苗研发和推广是当下应对再次暴发大范围风险的最佳办法。尽管疫苗有效性和对抗变异毒株的能力尚待证实，但是接种率高的欧洲国家新增感染人数较少。这个事实证明了疫苗的整体效用。尽管强制性接种疫苗命令和疫苗潜在危害性尚不确定，但是接种安全有效的疫苗是抑制疫情再次暴发和维持出行自由的最低成本。前置推行全民接种安全有效的疫苗符合欧洲人权法院的判决，也符合风险预防性比例原则的“成本-效益”检验模式。

由于篇幅过长，故省去文章注释

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来源：《国别和区域研究》（2022年第3、4期， 总第20期）

排版：孙晓玲

北京语言大学

国别和区域研究院

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Regional Studies

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来源：北语国别和区域研究院

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